实控人因非法换汇7258万今年4月被罚款
广州明美新能源申报创业板IPO，是一家专业从事锂离子电池模组研发、生产和销售的高新技术企业。梁昌明先生，中国香港籍，通过明美通信间接持有公司53.%的股份，通过齐心傲创控制公司3.00%的股份，合计控制公司56.%的股份，为公司的实际控制人，并担任公司董事长、总经理。年、年、年及年上半年，公司实现营业收入分别为23.64亿元、21.02亿元、28.22亿元及14.86亿元，扣非归母净利润分别为0.40亿元、0.21亿元、0.55亿元及0.47亿元，净利润波动较大。
年9月30日，深交所公布广州明美新能源及保荐人关于首轮问询意见的《回复》，其中“问题5、关于实际控制人”，要求发行人、保荐机构、发行人律师就公司实际控制人、董事长、总经理梁昌明因违法换汇.万元人民币于年4月被有权机关处以警告并罚款.万元是否构成重大违法行为发表明确意见。非法换汇万余元、罚款万余元，这两个数字金额都较大，公众普遍会认为这样的行为很可能是重大违法行为。综览《回复》，认定不构成重大违法行为的理由为：1、罚款金额占违法金额的比例显示不是重大违法行为；2、梁昌明主动供述行政机关尚未掌握的违法行为，具有从轻或减轻处罚的情节。认定不构成非法经营罪的理由为：梁昌明的换汇资金均是用于“履行与前妻之间离婚协议以及在香港购房居住等自用用途”，不以营利为目的。
回复：
（一）说明梁昌明的外汇违法行为是否构成重大违法行为
1、梁昌明的外汇违法行为不构成重大违法行为
根据国家外汇管理局广东省分局于年4月18日出具的粤汇处〔〕1号《行政处罚决定书》，发行人董事长、总经理及实际控制人梁昌明因在年11月至年8月期间，将金额合计72,,元的人民币资金通过梁昌明及其控制的名美科技及明美通信等主体的境内银行账户汇至换汇公司指定的境内企业和个人银行账户，并通过梁昌明及其控制的合众能源产品有限公司的境外银行账户及现金方式收取合计79,,.43港元，构成外汇违法行为，且因事后主动供述外汇部门尚未掌握的违法行为，所以根据《外汇管理条例》第四十五条、《行政处罚法》第三十二条第（三）项及《外汇管理行政罚款裁量办法》，被适用法定从轻或减轻情节予以处罚，并被处以警告及罚款1,,元。
根据梁昌明提交的罚款缴纳凭证，梁昌明已于年4月26日缴纳完毕前述罚款。
《外汇管理条例》第四十五条规定，“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《行政处罚法》第三十二条规定，“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：……（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；”
《外汇管理行政罚款裁量办法》第五条规定，“一个外汇违规行为同时具备多个量罚情节的，按以下规定作出行政处罚：（一）同时具备多类情节的，应依据各情节所对应的处罚幅度进行综合权衡后作出相应处罚；（二）同时具备多个同类情节的，不得根据多个情节作出超出该类情节处罚幅度的处罚。”
《外汇管理行政罚款裁量办法》的附件《罚款幅度裁量区间》规定，“依据《外汇管理条例》第四十五条的罚款幅度裁量区间如下：（1）法定从轻或减轻：3%；（2）较轻情节（区间仅包含左端点）：3%-5%；（3）一般情节（区间仅包含左端点）：5%-10%或10%-15%；（4）较重情节（区间包含左、右端点）：15%-30%；（5）严重情节（区间仅包含右端点）：30%-%。”
根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》关于“15．对发行条件中‘其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为’，应当如何理解？”的回复，“有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：……相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重……但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形”。
根据上述行政处罚决定书及相关规定，梁昌明的行为被认定具有法定从轻或减轻的情节，经国家外汇管理局广东省分局综合权衡后被处以罚款的金额占其违法汇出的人民币金额的比例低于3%，明显不属于同类违法行为较重情节及严重情节的罚款区间，甚至低于同类违法行为较轻情节的罚款区间的最小值，因此，梁昌明的上述行政处罚不属于重大行政处罚，上述违法行为不构成重大违法行为。
2、梁昌明的外汇违法行为不构成犯罪，不应因此被追究刑事责任
《刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕1号）第二条规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
广东省高级人民法院刑二庭课题组年《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》明确提到，“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”
北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良于年11月发表在《刑事法判解》上的《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，指出具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。
《检察日报》于年7月9日刊载并被最高人民检察院
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